与此相应，行政复议功能定位的未来之路，应是在保留行政复议高效、便捷优势的同时，按照程序正义的基本要求改造复议程序，以保证复议审理活动的公开性和公正性。

没有法律，就没有处罚。为应对今天行政活动的样态变化，重要的是从经验上逐步确定今天的本质性事项。

[63] （二）法律保留理论的展开 新中国，法律保留理论在很长时间内无人问津。[72]藤田宙靖·前揭注[25]98頁参照。这种依法律行政原理上的学说之争，从宏观上也可以说是明治宪法两个内在侧面（绝对君主制、自由法治国）在解释论上的表现形态。例如，《宪法》第2条第3款的人民依照法律规定参政的规定，一般并不会被理解为要实行法律保留。[49] 吸收侵害保留说中的自由主义要素和全部保留说中的民主主义要素，并作出最佳权衡的理论就是重要事项保留说。

所以，这一理论又被称之为国会保留说或议会保留说。换言之，这是法律保留内涵的叠加或补充，而非替代或蜕变。（一）具体行为意义上的法律保留 在行政法上，一般规范与具体行为的区分具有重要意义。

现今中国的法律保留原则是适用于所有基本权利，还是仅仅为自由权呢？我国宪法除了规定自由权之外，还规定了不少社会权，诸如劳动权、受教育权、获得物质帮助权等。前注[12]，黄学贤文，第47页。1996年制定的《行政处罚法》第9条第2款规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。全国人民代表大会是全国人民行使国家权力的机关，从理论上说，它应是一个全权机关，但是国家机关既然有分工，就不可能一切国家事务都要集中由它直接处理。

林纪东：《中国行政法总论》，正中书局1947年第5版，第16-17页。相关中文评述，可参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期，第6页。

采取非权力性行为形式时，可在国民的同意和协作下应对行政的需要。行政权非有法规的根据，不得对特定人免除其法规上的义务或为特定人设定特权。[23]前注[4]，卡尔·施米特书，第191页。目前，《宪法》第13条第3款明确对私有财产的征收征用实行法律保留，《民法典》第117条、第243条第1款也予以重申，《土地管理法》第2条第4款、《城市房地产管理法》第6条等予以落实。

其他内容，诸如第4项（犯罪和刑罚），若与行政活动无关，就与行政具体行为意义上的法律保留无关，而纯粹是法律与行政立法等之间的权限分配问题。[7]但是，《立法法》第8条实际上是在处理法律与其他规范的制定权限分配关系——第8条事项只能以法律的形式来规定，行政法规等一般不得染指——因而可以理解为关于法律的法规创造力的规定。[39]渡邊亙·前揭注[27]116-117頁参照。例如，《行政强制法》第13条第1款规定，行政强制执行由法律设定，但行政强制执行的何种事项要由法律设定，并不清楚。

如果在国民主权模式之下思考立法与行政的性质，立法是在宪法之下始源性的法的制定，行政是法律的执行。人民也不再仅仅是选民——立法机关民主正当性的总来源，而且还能依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务（《宪法》第2条第3款），能对立法机关的职权行使提出批评建议、实行民主监督。

从这个规定来看，我国并没有行政保留的存在空间，不存在国家权力机关不能介入的行政领域。在侵害行政上，法律保留否定了行政权的自由性，没有法律的授权就不得启动行政权。

作为人民主权的法治国家，在已经建成中国特色社会主义法律体系的今天，理应提高对立法机关和行政机关的要求。[14]参见王锴：《论法律保留原则对行政创新的约束》，载胡建淼主编：《公法研究》（第5辑），浙江大学出版社2007年版，第264页。（一）法律保留观念的吸纳 1907年，美浓部达吉的讲义被译成中文，该书在行政与法律的关系上已有法律保留原则的存在，并指出没有法律授权不得侵犯臣民权利。[28]二战之后，德国基本法第20条第3款规定，立法权应受宪法的限制，行政权与司法权应受法律与法的限制。[30]因宪法和基本权利能拘束立法者，法律保留的内涵发生了转变，但本来意义上的法律保留在新的宪法精神之下仍然是妥当的。1930年代，进入五权宪法时代之后，立法院与行政院之间处于分工合作的关系，在法律保留上出现了多样化立场。

对于我国《立法法》第8条，多数学者认为是法律保留规定，也有少数学者认为是立法保留或国会保留规定。在我国，公民对国家享有自由和权利，反而是由国务院所代表的行政权并不自由，它是宪法、全国人大及其常委会通过法律等方式赋予行政机关的。

[43]高木光『法治行政論』（弘文堂，2018年）101-110頁参照。[62]参见马君硕：《中国行政法总论》，商务印书馆1947年版，第50-51页。

第三，在允许向行政授权的情形中，重要事项概念是授权规范的明确性基准，授权规范的明确性必须与受到规范的基本权利的重要性相一致。自由的内容由法律型塑，因而其关注点当然就在于有关法律的国家活动。

由德国、日本所代表的法律保留理论最初、也是最重要的适用领域是自由权的领域。[20]德日两国不仅都由君主立宪走向了国民主权，在二战后建立了议会内阁制，宪法的最高法地位也有了实际的制度保障。[68]参见《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）第5点、《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）第14点、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年）第三部分第（一）点等。[15]高田敏『法治国家観の展開―法治主義の普遍化的近代化と現代化』（有斐閣，2013年）457頁参照。

杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第103-113页。[75]或许有人认为，行政三法的做法其实已经确立了法律保留原则，只是立法者通过这三部法律将部分权限授权给行政法规、地方性法规和行政规章而已。

这里想顺便自我纠正的是，持这一观点的是施米特，而非格奈斯特，后者是将行政法院视作当时法治国家的阿基米德支点。而权力保留说等其他学说则是在国民主权之下，考虑议会与行政的关系、各自的功能定位等，在自由法治国家的基础之上、适当考虑民主主义的要求。

《立法法》第8条与行政具体行为相关的主要是其第5项（限制人身自由的强制措施和处罚）、第6项（税收基本制度）、第7项（对非国有财产的征收、征用）、第9项（经济制度）。[80]山本隆司『判例から探究する行政法』（有斐閣，2013年）12-13頁参照。

[39] （二）全部保留说：国民主权的逻辑推演 二战之后，《日本国宪法》（1946年颁布、1947年施行）确立了尊重基本人权、国民主权与和平主义三大原则。宪法设置了国务院，并在第85条规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关。[9]例如，《人民警察法》第2条第1款规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。我国作为社会主义的国家，将民生问题作为最大的政治，在一定程度上是优先保障社会权的。

第9条对禁止授权的事项作出规定，确立了绝对保留的范围（犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项）。结语 法律保留原则关乎立法与行政的权限分配，须于立法—行政—人民的关系结构中来把握。

组织规范是内部法的问题，是在不同机关之间分配行政权限，藉由组织规范也能确定外部的法律责任归属。但在采取国民主权的日本国宪法之下，如此理解行政权就不再妥当。

社会国家不是废止、反而是确认了国家与社会的区别。很明显，这与其先前的认识有所不同，这种新的认识也代表了当时关于法律保留的一般理解。